PRINCIPIO DE LA DOBLE TRIBUTACIÓN
Es de vital importancia para la sostenibilidad de todo tipo de empresas, mantener una tributación sana, implica tener claridad sobre los pagos que deben ser realizados, mantener al día las declaraciones, hacer planeación tributaria y no tener atrasado el cumplimiento de las obligaciones fiscales de este tipo con el fin de evitar sanciones.
Una mala tributación implica automáticamente una disminución de las utilidades empresariales, por lo tanto, es importante tener claridad sobre que impuestos deben pagarse, cómo y dónde.
En esta materia, se han venido presentando hace varios años, múltiples solicitudes municipales de pago de retención en la fuente del impuesto ICA (Impuesto de industria y comercio) o solicitudes de pago del mismo por una misma operación sobre una misma empresa, lo que es igual a una doble tributación, circunstancia que automáticamente afecta la economía de éstas.
Es decir, MULTIPLICIDAD DE MUNICIPIOS ESTAN EN SOLICITUD DE PAGO DE ICA. Es por lo anterior, que tanto la jurisprudencia como la normatividad, han dotado a las empresas de herramientas de defensa contra la multiplicidad de cobros de pago de ICA por parte de los municipios.
¿EN QUIÉN RECAE EL IMPUESTO ICA?
El impuesto de Industria y Comercio recae sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicios que se realicen en los municipios, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea de manera directo o indirecta, permanente u ocasionalmente.
Es necesario acudir al principio de la no doble tributación, para poder establecer que el hecho de tributar la totalidad de los ingresos en los municipios en donde realizan sus actividades propias y generan los ingresos, es prueba suficiente para eliminar cualquier pretensión impositiva de jurisdicciones ajenas a la propia. Distinto es el caso de las empresas que mediante un establecimiento de comercio realizan actividades comerciales en municipio distinto al de su sede fabril, evento en el cual el Municipio en cuyo territorio se realice tal actividad, puede imponer el gravamen conforme con las previsiones de las Leyes 14 de 1983 Artículos 31 a 33 y 49 de 1990 Artículo 77.
Es importante que conozca sus obligaciones y las circunstancias en las cuales corresponde o no el pago de este impuesto.
¿QUÉ ES LA DOBLE TRIBUTACIÓN Y AQUE SE REFIERE ?
El principio de la doble tributación o de doble imposición, se refiere a gravar con un mismo impuesto varias veces a un contribuyente que tiene un mismo ingreso, con base en un único hecho generador.
Este fenómeno se presenta de manera reiterada en lo concerniente a la tributación internacional, pero también puede ocurrir al interior del territorio nacional colombiano.
Esto ¿Qué significa? recordemos que un impuesto, es un tributo que se paga al Estado para soportar los gastos públicos, estos pagos son obligatorios y son exigidos tanto a personas físicas como a personas jurídicas.
Otra pregunta que nos podríamos hacer, es ¿para qué nos hace pagar el Estado estos impuestos? La respuesta es muy sencilla, ya que es la forma que tiene para financiar y obtener sus recursos para realizar sus funciones, entonces ¿a que se refiere que la doble tributación con es gravar con un mismo impuesto? El termino gravar se refiere a imponer un impuesto o gravamen, por lo tanto, la doble tributación internacional, es definida como aquella situación en la cuál una misma renta o un mismo bien resultan sujetos a imposición en dos o más países, en la totalidad o en parte, durante un mismo periodo imponible y por la misma causa.
CAUSAS DE LA DOBLE TRIBUTACIÓN
Los país normalmente aplican en mayor o menor grado algún tipo de gravamen basado en el principio territorial. Además, muchos países aplican sistemas de tributación basados en la residencia o nacionalidad, por ejemplo: si existe un contrato de licencia internacional que estipule el pago de regalías por parte de una empresa colombiana a una empresa canadiense, el pago estará sujeto a impuesto tanto en Colombia como en Canadá, debido a que el sistema territorial colombiano lo considera como fuente colombiana y Canadá lo considera impuesto por la aplicación del sistema de residencia.
Respecto de los temas internacionales, esta circunstancia se da, por el hecho de que cada país tiene el poder para gravar a sus residentes y de gravar los ingresos vinculados a su territorio de forma “discrecional” como una circunstancia natural de la soberanía de cada Estado, por lo que en la actualidad se ha procurado hacer tratados de doble tributación entre los países; estos se encargan de establecer acuerdos que aclaren, donde se debe hacer el pago en cada caso y plantear criterios para determinar la naturaleza de las operaciones entre los Estados, lo cual ayuda a facilitar las transacciones de este tipo e incentivar así el comercio internacional.
Para aportar mayor claridad, es pertinente definir y diferenciar lo que es la doble tributación económica y lo que es la doble tributación jurídica.
- La doble tributación económica, sucede cuando se grava dos o más personas sobre un mismo ingreso, como sucede cuando se grava a una sociedad con el impuesto a la renta y se grava paralelamente al accionista, sobre esto Colombia tiene una regla de no imposición a los dividendos que da solución a situaciones como la descrita.
- La doble tributación jurídica, ocurre cuando un mismo sujeto es gravado varias veces en distintas jurisdicciones, ya sean estados o entidades territoriales dentro de un mismo país, esta es la modalidad que se busca evitar con los tratados de doble tributación y de la que trata el presente artículo.
Continuando con el tema anterior respecto de la doble imposición de pagos a un contribuyente, algo similar ocurre respecto del interior de un país sobre determinados impuestos.
El Impuesto de Industria y Comercio (ICA) al ser de carácter municipal, tiene la implicación de que cada municipio puede potestativamente, siguiendo unos lineamientos y límites, gravar a quienes realicen actividades comerciales, industriales y de servicios en su territorio, lo que hace surgir entonces situaciones problemáticas, por ejemplo, cuando una empresa realiza alguna de estas actividades(comerciales, industriales y de servicios) en varios municipios tendría que pagar en cada uno de ellos el impuesto, lo cual implica una carga tributaria mucho mayor a la originalmente pensada por el legislador y a la económicamente viable en muchos casos.
¿CUÁNDO SE PRESENTA LA DOBLE TRIBUTACIÓN?
En el ámbito municipal o departamental, se presenta la doble tributación cuando se pretende gravar el mismo ingreso dos o más veces por el mismo hecho generador, sin perjuicio de que quien requiera el tributo sea el mismo ente territorial, o se trate de distintos municipios o departamentos quienes son los que alegan, cada uno en su propio beneficio, la tributación dentro de su territorio.
No obstante de lo anterior, el artículo 77 de la ley 49 de 1990 dispone que para el pago del impuesto de industria y comercio sobre las actividades industriales, el gravamen sobre la actividad industrial se pagará en el municipio donde se encuentre ubicada la fábrica o planta industrial, teniendo como base gravable los ingresos brutos provenientes de la comercialización de la producción.
Al respecto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia con número de Radicación 12440 del 16 de diciembre de 2011, señala:
"... el artículo 77 de la Ley 49 de 1990 pretende eliminar la doble tributación del impuesto de industria y comercio, frente a actividades industriales y comerciales que se desarrollan en más de un municipio de Colombia."
Como consecuencia, es claro que en virtud de los principios de justicia y equidad tributaria, no se permite la doble tributación en lo relacionado con los impuestos nacionales, toda vez que si cada municipio gravara a su arbitrio los ingresos que a su juicio son obtenidos en su respectiva jurisdicción, el contribuyente estaría asumiendo una carga tributaria superior a la que le corresponde, contrariando así el espíritu de justicia tributaria y los principios de equidad y progresividad.
Sobre este tema, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico –OCDE- señala que “La doble imposición jurídica internacional, puede definirse de forma general como el resultado de la aplicación de impuestos similares, en dos o más estados”.
Por otro lado, la Sentencia C-121 de 2006 de la Corte Constitucional, analiza el alcance de la prohibición sobre la doble tributación, pues el Impuesto de Industria y Comercio (ICA) puede presentar situaciones confusas en donde se presente doble tributación, hechos que como la misma Corte lo manifiesta deben ser evitados.
La Corte declara que los casos de tributación en diferentes territorios por un mismo hecho económico, representan doble tributación, atentando así, contra los principios anteriormente enunciados, sobre esto, la Corte se permite citar la sentencia de febrero 1 de 2002 del Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo de la siguiente forma:
“no puede haber doble tributación con base en un mismo hecho económico, porque ello desconocería la capacidad contributiva de los contribuyentes, que pretende establecer una correlación entre la obligación tributaria y su capacidad económica, de suerte que sea su capacidad económica la que sirva de parámetro para cumplir con su deber de contribuir con el financiamiento de las cargas públicas del Estado, consagrado en el artículo 95 de la Constitución Política” [1]
Adicionalmente, la Corte reconoce la problemática que la ley 14 de 1983, ya que ha generado en las diferentes jurisdicciones entes territoriales autónomos para regular los tributos.
¿CUÁNDO NO APLICA LA DOBLE TRIBUTACIÓN?
En ciertas ocasiones han desconocido la prohibición de doble tributación, produciendo así, la nulidad (anulación) de los acuerdos que excedan su poder normativo. Está situación la ha resuelto la sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado planteando los siguientes puntos:
“1. Que el impuesto de industria y comercio, es un solo impuesto y de alguna manera la conjunción de un impuesto sobre la actividad industrial se otorga también sobre el comercio, según las normas vigentes.
- Que en el caso de la actividad industrial, resulta obvio que ésta culmina con la venta o comercialización del producto, razón por la cual no puede establecerse un impuesto sobre la industria o fabricación y otro sobre la venta o comercialización.
- El sujeto pasivo del impuesto, es la persona que realiza el hecho gravado y no el establecimiento de comercio que desarrolla sus actividades en un determinado municipio; en razón de ello, no puede establecerse el impuesto con respecto a un establecimiento de comercio sino con respecto a una determinada persona y al conjunto de las actividades que ella desarrolla.
- Como consecuencia de ello, la base gravable de una determinada persona no puede ser superior al 100% de sus ingresos en el conjunto de los municipios en donde actúa y por esta razón los distintos municipios solo están autorizados para establecer impuestos sobre los ingresos que se realizan en sus respectivos territorios municipales.
Los municipios donde se desarrollan actividades gravadas con el impuesto no pueden ser privados del derecho a cobrar el impuesto de industria y comercio sobre los ingresos que las personas obtienen en los respectivos territorios.
De esta manera es evidente que no puede haber doble tributación, puesto que unos mismos ingresos no pueden estar gravados por distintos municipios. Como consecuencia de ello, cada municipio se debe limitar a gravar el ingreso que se obtiene en el correspondiente territorio y cada entidad territorial tiene derecho a establecer impuestos sobre los ingresos que se producen en su territorio[2]”
Por lo expuesto, se concluye que el hecho de gravar dos veces a un mismo sujeto pasivo por un mismo hecho generador, además de estar en contra de los principios constitucionales de principio de reserva de ley, equidad, progresividad, justicia y eficiencia, no consulta específicamente la capacidad contributiva del contribuyente generándole así una carga desproporcionada, sin embargo, aunque sea una circunstancia desafortunada, esta puede ser defendida por el contribuyente diligente implementando las herramientas jurisprudenciales y normativas en caso de una doble tributación nacional, igualmente, si es una situación internacional, se puede acudir a los tratados ya firmados sobre el tema.
Como contribuyentes y responsables de pagar este impuesto te invitamos a leer nuestra mega guía del impuesto ICA
[1] Sentencia de la Corte Constitucional C – 121 de 2006 C.P Marco Gerardo Monroy Cabra
[2] Sentencia de la Corte Constitucional C – 121 de 2006 C.P Marco Gerardo Monroy Cabra
