En la actualidad que vive Colombia se esta presentando en los contextos laborales el fenómeno de la desalarización, el cual es un fenómeno de desconstrucción del salario, que puede ir ligado a políticas empresariales de flexibilización o políticas que busquen transferir los riesgos de la actividad económica a los trabajadores.
Esta circunstancia se ve manifestada en el pago de bonos o comisiones producto de la productividad del empleado o que dependan del rendimiento del mercado.
¿Qué artículos de código de trabajo hablan sobre laDesaralización?
En principio frente a este tema lo encontramos estipulado en el artículo 1287 y 128 del Código sustantivo del trabajo, los cuales disponen:
El artículo 127 establece que “constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones”.
El artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo que “No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedente de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.”
Al respecto, puede decirse que existe un debate de los alcances del artículo 128 con relación al índice base de cotización de los aportes parafiscales así mismo como los efectos que los mismos puedan tener en el régimen tributario.
Frente al particular, cabe destacar lo precisado por el Ministerio de Trabajo mediante Circular 018 de 2012 en la cual se dice expresamente que los pagos que recibe el trabajador y que son objeto de pactos de desalarización acordados previa y expresamente no constituyen salario para la liquidación de aportes parafiscales con destino al Servido Nacional de Aprendizaje, Sena, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF; Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, Régimen del Subsidio Familiar, siempre y cuando estos no desconozcan los elementos consagrados expresamente por el legislador como integrantes del salario so pena de las sanciones y multas a que haya lugar.
De igual manera y recientemente, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) en la misma línea argumentativa del Ministerio de Trabajo, mediante oficio No. 20157221436072, reafirmó lo establecido en el artículo 128 del código sustantivo del trabajo transcrito en el cual se entiende que no hace parte del salario, entre otros elementos, “los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente y otorgados en forma extralegal, cuando las partes así lo hayan dispuesto expresamente”.
Así las cosas, es posible que se pague a los trabajadores 60%:40%, entendiéndose el 60% como pago salarial y el restante 40% como no constitutivo de salario, consideramos que según las normas actuales así como las interpretaciones sobre dichas disposiciones, puede mantenerse esta modalidad de pago siempre y cuando el 40% que se les paga a los trabajadores, tenga pacto de exclusión salarial expreso.
Lo anterior, conlleva a que en cada uno de los contratos laborales que la empresa con sus trabajadores, deberán contener una cláusula expresa en donde se deje claro que los pagos que el empleador haga al trabajador por concepto de beneficios extralegales ya sea de manera habitual u ocasional otorgado por mera liberalidad, al igual que los demás pagos enumerados en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo; NO tienen carácter salarial, NO constituyen salario y por lo tanto, NO son base para el cálculo de comisiones, vacaciones, licencias, periodos de incapacidad, aportes a la seguridad social, aportes parafiscales y prestaciones sociales.
Asunto que permite a las empresas disminuir el pago que se hace de prestaciones laborales a sus empleados, siempre y cuando lo pacte expresamente con los mismos.
Además de la positiva consecuencia que tiene esta circunstancia para las empresas, la Administración de Impuestos se verá perjudicada debido que tendrá una fuente menor de ingresos en lo que respecta a los impuestos producto de las relaciones laborales.
Es importante conocer entonces, las condiciones de este aval normativo, para realizar la respectiva planeación tributaria.
Esta situación mencionada, constituye la ya mencionada figura de la “desalarización”, la cual, como se dijo anteriormente, consiste en el pacto entre las partes de establecer pagos sin que tengan la naturaleza de salario, la cual es posible aplicarla no sólo en virtud del artículo 128 ya mencionado sino porque la misma UGPP, mediante acuerdo No. 1035 de octubre 29 de 2015, reiteró su posición en el sentido que, los pagos no constitutivos de salario, excluidos de la base de cotización de aportes al sistema de seguridad social, son entre otros: “Los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad”
Ahora bien, se reitera que sólo el 40% de aquellos pagos NO constitutivos de salario podrán excluir de la base de cotización salarial de los aportes parafiscales, por lo que cualquier cifra que lo exceda entrará a sumar en el IBC de cada trabajador, tal y como lo dispone el artículo 30 de la ley 1393 de 2010.
EL Consejo de Estado, recientemente reiteró esta postura[1] y sostuvo que las partes pueden convenir pagos habituales de bonificaciones que no tengan el carácter de salario, ya que la mera habitualidad no determina que el pago constituya salario, pues para que lo sea debe retribuir el servicio prestado. De igual manera, expresó que el empleador puede excluir las bonificaciones extralegales de la base de los aportes, pero deberá probar que acordó con sus trabajadores que tales beneficios no son constitutivos de salario.
¿Cuál es la diferencia entre el índice base de cotización y el índice base de tributación sobre los pagos que recibe el trabajador?
Sin perjuicio de lo anterior señalado, es importante señalar la diferencia entre el índice base de cotización y el índice base de tributación sobre los pagos que recibe el trabajador, pues en este último caso debe entenderse que el 100% de los pagos que el empleador realiza al trabajador por su salario, sean estos título de salario o como pago NO salarial, si son base para el pago de obligaciones tributarias.
Por lo tanto para determinar la base de cotización de los aportes parafiscales, sólo se puede pactar desalarización hasta un 40% de los pagos que recibe el trabajador, y e implica que la base de cotización se calcula entonces sobre el 60% de dichos pagos, los cuales naturalmente se reputan como SALARIO.
Sin embargo, para los pagos de tipo fiscal, la empresa como empleadores y agente retenedor deberá tener en cuenta el 100% de los pagos realizados a los trabajadores, sin importar si tienen naturaleza salarial o no, y con base esto cumplir con sus obligaciones tributarias.
¿Cuándo se presenta la Desaralización?
En conclusión, la desalarización se presenta cuando un empleador ofrece no paga de manera salarial, con el atractivo al empleado de que podrá percibir una mayor cantidad de ingresos debido a que no se verá afectado en su totalidad por las obligaciones tributarias propias de un salario, sin embargo, en la práctica el trabajador que opta por esta opción se ve perjudicado respecto de las prestaciones laborales que normalmente recibiría como por ejemplo, no recibe una prima de servicios por el 100% de los ingresos que tiene, sino por el 60% de los mismos. Este tipo de estrategias son generalmente aceptadas por empleados jóvenes a manera de estrategia de la empresa que los emplea.
[1] CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección Cuarta. Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Bogotá, D.C., junio quince (15) de dos mil dieciséis (2016)
